淮安刑事律师

我国的建筑市场目前还极不规范，实务中经常发生包工头找的工人在工作过程中发生伤害的赔偿问题。

(本文来自曹劲松律师，15358699399，江苏岸庆律师事务所执业律师，非经本人同意禁止转发)

建筑业是国民经济支柱产业，又是劳动密集型行业。农民工是建筑劳务市场的主力。建筑工程领域主要涉及三方主体：施工单位、包工头、农民工。上世纪90年代，根据劳动与社会保障部文件(主要是劳办发[1995]11号号及劳办发[1994]109号)、《劳动法》有关规定，用人单位非法使用临时工期间，造成临时工工伤的，应由用人单位承担临时工的工伤待遇。劳动行政部门对该用人单位应按照有关规定予以处罚。包工负责人非法使用临时工发生工伤事故的，应承担临时工的工伤待遇;包工负责人确实无力承担的，由发包方承担。

建筑行业私人包工头与其直接招佣的民工属于雇主与雇员关系，基本上按照“谁招用、谁负责”原则来处理民工责任事宜。劳动与社保障部就下发了劳社部函[2002]108号《关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时用工主体两个复函的通知》，正式废止了上述文件。

劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第18条规定，农民工与企业因工资支付发生争议的，按照国家劳动争议处理有关规定处理。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》四、“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”就是劳动者与具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等用人单位之间形成了劳动关系的结论。2011年6月22日至24日，最高人民法院在杭州召开了全国民事审判工作会议，形成了最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》。其中的第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”该纪要只是说劳动者与具备用工主体资格的发包方之间没有劳动关系，并未否定劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的形成了承包人建筑施工、矿山企业等用人单位与劳动者至今的劳动关系的结论。人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

建筑法规定，施工承包企业承担着施工现场安全管理责任。《建筑法》第三十九条建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。第四十四条　建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。第四十五条　施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。第四十六条　建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训;未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业。第四十八条　建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。第七十一条　建筑施工企业违反本法规定，对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，责令改正，可以处以罚款;情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《建设工程安全生产管理条例》也要求施工单位承担施工安全管理责任。该条例第二十一条施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责。施工单位应当建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度，制定安全生产规章制度和操作规程，保证本单位安全生产条件所需资金的投入，对所承担的建设工程进行定期和专项安全检查，并做好安全检查记录。施工单位的项目负责人应当由取得相应执业资格的人员担任，对建设工程项目的安全施工负责，落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程，确保安全生产费用的有效使用，并根据工程的特点组织制定安全施工措施，消除安全事故隐患，及时、如实报告生产安全事故。第二十四条建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。

可见建筑施工企业，承担施工现场安全管理的法定责任。

综上可知我们通常所说的包工头，乃是该施工方的内部管理问题，发生了安全事故，应当由施工方与包工头一起承担连带责任，同时可以适用工伤程序赔偿。