淮安刑事律师

尊敬的审判长、审判员、书记员：

江苏岸庆律师事务所受古某某的委托，指派本所律师曹劲松为诈骗罪被告人古某某的辩护律师，庭前，辩护人会见了被告人，听取了被告人的陈述，认真审阅了案卷材料，基本掌握了本案事实，现结合庭审查明的案件事实 发表如下辩护意见，供法庭参考，并请法庭予以采纳。

一、对公诉机关指控被告人古某某犯诈骗罪的定性不表异议

二、被银行冻结的215000元应当认为犯罪未遂。

1、被告古某某实际未占有该215000,按照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获得财物的，是诈骗未遂”的规定，诈骗罪的既遂应是行为人已经实际取得所诈骗的财物。本案中被害人将28万元汇至被告人古子康指定的银行卡后，被告人此时并未占有或取得该28万元，虽然银行卡和密码掌握在被告人手中，但资金仍然处在银行的掌控之下，被告人在将现金提取完毕之前或全部转账完成之前，其犯罪行为随时可能被金融安全防护系统和被害人发现并及时监控、报警或挂失而使被告人的账户被冻结。事实上，在被告人转账时，被害人已经发现被诈骗，便报警冻结了剩余的215000元，因此，被告人古某某等人实际上没有获得该215000元，按照上述最高法院的解释，应认定215000元这诈骗未遂。

2、被告人实际 上未控制该215000元，按照《刑法》第23条第1项“已经着手实行犯罪，由于 犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，其中“未得逞”应理解为犯罪分子“未如愿”、“目的未达到”。诈骗罪是以非法占有为目的，而实施诈骗行为，行为人主观目的在于非法占有公私财物，取行对财物的实际上的支配的控制，所以，只有行为人已经实际控制了他人财物才能认为行为人已经得逞，反之行为人非法占有的目的未达到，未实现行为人并没有取得对财物的事实上的支配和控制的地位，则是“未得逞”。结合本案事实，被害人并不是将28万元现金直接交于被告人，而是通过银行转账的方式，将28万元汇到被告人指定的银行卡上，即通过银行的计算机系统将28万元转到被告人指定的银行卡上，因而银行电子系统能够完整的记录钱款的去向，可以有效地监控非法转出的钱款。所以被告人对该银行卡中资金的控制能力极其有限，随时可能被发现而使其无法控制资金。事实上也是如此，被告人在从该 银行卡上转出6.5万元之后，被害人即发现被骗，立即通过银行电子系统迅速冻结、止付了剩余的215000元。据此，被告人古某某除了已转出的6.5万元之外，剩余的215000元并未实际控制，故215000元应认定为诈骗未遂。

3、被害人并没有完全丧失对资金的控制。表面上看被害人将28万元汇出后即丧失了对该资金的控制，实质不然，被害人的资金是通过银行的电子系统转账的，其资金始终在银行的监控之下，在资金未被提现或转账之前被害人完全可以通过银行对资金实行控制。被害人在发现被骗后，通过银行系统及时将215000元冻结、止付，充分表明被害人没有完全对汇出资金失控。

4、如果将未提现的215000元也认定为既遂，对被告人是不公正、不公平，也与罪刑相一致原则相悖，无法体现已提现或使用等与未提现使用之间量刑上的差别。如同样是诈骗200000元，一个已经提现并使用，另一个刚入账未提现使用，因都认定为既遂，则二者的量刑也应当是一样的，没有任何区别，那么对后者显然是不公平的。

三、被告人古某某在共同犯罪中所起作用不大，不应认定为主犯。

被告人古某某在共同犯罪中只是提供了木马和通过网银支付方式转账，但对诈骗的过程没有参与，如何选择诈骗对象，如何盗取他人QQ，如何与他人视频并骗取他人钱财等一概不清楚。因此，被告人古某某该犯罪中不是主犯。

三、 被告人古某某具有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节。

1、被冻结的21.5万元应认定为犯罪未遂，依法应比照既遂从轻或减轻处罚。

2、被告人系偶犯，无前科。

综上所述，辩护人认为被告人古某某认罪态度好，有悔罪表现，社会危害性相对较小，具有法定的和酌定的从轻、减轻处罚情节。请法庭本着刑法惩罚和教育相结合的原则，对辩护人的意见予以考虑，对被告人古某某减轻处罚，给被告人一个从新做人的机会。